《当代法学》2022年第3期目录及摘要
《当代法学》2022年第3期目录
《当代法学》2022年第3期摘要
部门法前沿专题
计算机软件专利保护问题研究
作者：吴汉东，中南财经政法大学文澜资深教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：关于计算机软件保护模式的制度选择，大致经历了“反专利保护——著作权保护——著作权和专利权保护”的发展历程。从近代到现代，专利授权范围以及专利排除领域的立法规定并无实质性变化，各国专利实践多采取解释论立场，通过修改《专利审查指南》，以及法律规范解释和司法判例，将包括软件在内的新技术纳入专利客体之中。软件专利制度形成的法律基础在于软件的技术功能与发明专利之间的逻辑联系，其涉及的法律问题主要是：类分软件的技术思想及其表达，区别思想内容中的抽象算法与具体算法技术方案，明确程序算法的专利性判断规则，厘清程序算法属性与方法专利类型的关系。在我国，以《专利法》第2条（可专利主题条款）和第25条（专利排除条款）规定为基础，通过设定专利审查规则和司法裁判规则，软件专利保护实现了开放性的制度转变。面对未来，软件专利保护有必要在客体地位确认、授权审查标准、信息公开义务、权利保护期限等方面进行改进和完善。
关键词：计算机软件；软件专利；可专利性；方法发明；算法
在线诉讼：制度建构及法理
——以民事诉讼程序为中心的思考
作者：张卫平，烟台大学黄海学者、特聘教授。
内容提要：作为当下一种全新的诉讼方式，在线诉讼的实践活动引起了人们极大的关注，尤其是在线民事诉讼，也成为民诉学界一大热点问题，但人们在理论上的探讨仍然未达到应有的深度。在尚未出台相关的法律规范之前，在线诉讼制度的合法性主要源于当事人的同意，其性质是一种授权，而非当事人与法院之间的诉讼契约。为了规范在线诉讼程序和诉讼行为，有必要尽快制定《在线民事诉讼特别程序法》，为法院的在线实践活动提供合法性根据以及更大的解释空间，以适应在线诉讼的发展要求。虽然在线诉讼突出的是便捷与效率，但作为特别程序法的规范亦应坚持《民事诉讼法》的基本价值追求，贯彻《民事诉讼法》的基本原则和基本制度。同时在线诉讼亦应遵循其特有的“方便原则”与“安全原则”。在相当长的时期内，在线诉讼将与传统的线下诉讼共存，并形成根据具体情形在诉讼过程中适时转换的新图景，这也就要求对线上和线下交互转换予以相应的规制，以保障转换的合理与流畅。在线庭审的制度建构应当有利于揭示案件事实，保障庭审辩论、质证的流畅性、严肃性是在线庭审制度设计的基本要求。
关键词：在线诉讼；电子诉讼；互联网法院；电子送达；诉讼智能化
《反垄断法（修正草案）》的评析
作者：王晓晔，深圳大学特聘教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：《反垄断法（修正草案）》从宏观角度强化了竞争政策基础地位，从微观角度强化了数字经济反垄断，增加了“安全港”规则，加重了违法行为行政处罚。草案仍有很多值得商榷和改进之处。法律修订不仅应当“纳新”，还应当删除长期“空置”的条款。从反垄断执法角度看，强化数字经济反垄断是我国当前反垄断执法重点，这方面的修订应考虑迄今国内外执法经验，做到与时俱进。强化反垄断不仅需要修订和完善反垄断法，还应当强化反垄断执法机关。特别在公平竞争审查方面，应增加执法资源，提供相关制度保障。
关键词：反垄断法修正草案；竞争政策；数字经济；行政罚款；知识产权
行政法典化的容许性——基于行政法学体系的视角
作者：杨建顺，中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：为什么行政法不能有统一的法典？行政法典和行政法典化是不同的概念。行政法不能有统一的法典，这是由行政法、行政乃至国家和社会的规律所决定的。这种规律表明，对于法律制度设计来说，容许性具有至关重要的意义。行政法典化是行政法发展的必然规律，是推进法治国家、法治政府和法治社会一体建设的需要。推进行政法典化，制定相应的行政法规范，不仅是必要的，而且是迫切需要的，也是可行的。其前提和基础是坚持“限缩法典说”，摒弃那种将各行政法领域的法规范皆囊括其中来构建所谓统一行政法典的主张和做法。须警惕“立法时机成熟论”的负面影响，尊重行政和行政法的自身规律，聚力于行政作用法、行政程序法和行政组织法等领域某个或者某类行政法规范的整备、统合与协调。行政法治建设不是一蹴而就的，需要长期不懈的努力；行政法治建设具有历史发展性和发展阶段性。须致力于建构完整系统的行政法学体系，以为不断推进的行政法典化提供方向引导和理论支撑。
关键词：行政法典；容许性；限缩法典说；行政组织法；行政作用法；行政程序法
民法典专题
《民法典》中受遗赠人探析
作者：房绍坤，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：受遗赠人的范围认定取决于遗赠与遗嘱继承之间的区分，我国《民法典》以法定继承人为区分标准，将受遗赠人界定为国家、集体、组织以及法定继承人以外的个人，而遗嘱继承人只能是法定继承人以内的人。无论何种受遗赠人均须符合相应的资格，应为遗赠生效时存在之民事主体。受遗赠人通常由遗赠人指定，遗赠人于遗嘱中命第三人指定受遗赠人亦为有效。依据解释规则，遗赠人不得指定后位受遗赠人，但可以指定替补受遗赠人。
关键词：遗赠；法定继承人；受遗赠人；第三人指定；后位受遗赠人；替补受遗赠人
《民法典》背景下放活宅基地“使用权”之法律实现
作者：杨雅婷，天津大学法学院副教授，法学博士。
内容提要：随着《民法典》的实施，宅基地改革的法治环境发生变化，承包地和集体建设用地改革成果已入法确认，对宅基地“三权分置”的探索应置于《民法典》农村土地权利体系之下统筹考量。放活“使用权”是宅基地“三权分置”政策的核心和重点。通过政策目标和实践模式的分析，放活宅基地改革存在力度不同、关系不清和统筹不足等问题，且照搬承包地和建设用地改革经验困难。对此，提出《民法典》背景下的放活思路，借鉴承包地“三权分置”权利结构，衔接集体经营性建设用地入市制度，区分流转后土地不同用途，构造生活居住情形下宅基地利用权和经营性使用情形下转权流转两大路径，以理顺放活宅基地使用的法权关系并提出“三块地”联动改革背景下具体的法律实现建议。
关键词：民法典；宅基地；三权分置；联动改革
《民法典》视域下违约精神损害赔偿制度的适用困境与消解路径
作者：刘小璇，上海交通大学凯原法学院博士研究生；郑成良，上海交通大学文科资深教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：《民法典》第996条是否为违约精神损害赔偿条款，学界存在争议。在人格权遭受侵害为前提的预设下，以精神利益实现为内容的合同难以适用；违约侵害物质性人格权造成严重精神损害的，守约方无法获得全面救济。《民法典》第996条应理解为违约精神损害赔偿条款；《民法典》第584条中的“损失”包括财产损失与非财产损失（精神损害），守约方在以精神利益实现为内容的合同中遭受严重精神损害的，可以主张违约精神损害赔偿；违约侵害物质性人格权的，应适当限制责任竞合规则的适用，守约方只能提起侵权之诉填补损害，防止违约精神损害赔偿条款的滥用，力争实现《民法典》第186条、第996条和第1183条第1款的协调适用。
关键词：违约精神损害赔偿；人格权；责任竞合；精神利益；物质性人格权
个人金融信息保护法的定位与定向
作者：邢会强，中央财经大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：金融法视角的个人信息保护法就是个人金融信息保护法。从定位上看，个人金融信息保护法是根据金融业的特殊性而制定的个人信息保护法；个人金融信息保护法是由传统金融法升级进化而来的，是数字经济时代的金融法；个人金融信息保护法与金融消费者保护法虽有交叉、相似关系，但二者相对独立。从定向上看，个人金融信息保护法既遵循个人信息保护法的一般规律，也应根据金融业的特殊性而进行相应的调适；个人金融信息保护法虽名为“保护”但也暗含“发展”，它既注重个人金融信息和金融数据的安全问题，也重视金融服务业的发展问题。
关键词：个人信息；个人金融信息；金融数据；金融隐私
刑事客观证明的理论澄清与实现路径
作者：向燕，西南政法大学刑事法前沿理论与疑难案件研究中心主任，教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：我国司法实践中出现的刑事证明客观化的现象，近年来更是伴随着对刑事错案的深刻反思而得到强化。强调客观证据和必然性推论在事实认定中的作用，对保障查明事实、贯彻“疑罪从无”具有积极意义，但同时也带来了放纵犯罪和证明僵化的弊端。片面的“客观化”并不是实现发现真实目的的必然路径。刑事证明的本质是依据证据和推论获取具有高度盖然性的事实认定结论。裁判者运用整体主义解释的方法进行事实认定，需要依赖补助证据与或然性法则。对“客观证明”的理解，不能狭义地局限于对客观证据或实物证据的绝对要求，亦不能片面排斥或然性推论，而是要区分情形、辩证对待，依据事实认定的一般性原理对证据、推论及证明标准进行合理规范，从而促使裁判结论最大限度地接近客观真实。
关键词：客观证明；或然性法则；客观证据；印证证明；排除合理怀疑
信息秩序法益视野下网络公关犯罪的完善路径
作者：李怀胜，中国政法大学刑事司法学院副教授，法学博士。
内容提要：有偿删除真实信息或者有偿发布虚假信息等网络公关行为严重扰乱网络空间秩序，有追究其刑事责任的必要性，但是有关司法解释依照非法经营罪追究有偿删除虚假信息行为责任的做法，背离了非法经营罪的规范目的，也造成了不合理的司法裁判结果。其症结在于未能准确解读网络信息秩序的法益内涵，以及法益理论丧失了对罪名构成要件的约束机能。网络信息秩序的法益，源自公民的网络信息知情权和信息自决权，是双层次构造的法益类型。网络信息秩序法益的第一层次是网络信息的真实性，第二层次是网络信息的自由流动性。在网络信息秩序法益的指导下，应当重新对网络公关行为进行规则完善，将部分行为除罪化，并将其余行为纳入非法利用信息网络罪的规制框架，以寻求立法正当性与逻辑合理性的统一。
关键词：非法经营罪；规范目的；网络信息秩序；法益
域外立法管辖权的第三条路径
作者：汤诤，武汉大学国际法研究所教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：域外立法管辖权是主权国家以国内立法的方式，直接规范域外实体和行为的权力，是国家主权在法律制定权能上的体现。域外立法管辖权是一个国际法问题，其行使需要受到国际法的规范与制约。国际法上的相关规则并不清晰，使得域外立法管辖成为国际法最为棘手的问题之一。当今国际法上域外立法管辖权有“法无禁止即许可”和“法无许可即禁止”两种学说。不论哪种学说在实践中均容易被滥用，造成域外立法管辖的过度化。新的“弹性禁止说”结合了真实联系原则和适度性原则，一方面以灵活的连接点建立立法管辖基础；另一方面利用手段的适度性，防止不当立法。域外立法管辖在真实联系与适度管辖的相互作用之间，达到国家间利益的平衡。
关键词：域外立法管辖权；习惯国际法；真实联系原则；适度性原则；国际礼让
唐律中的“人口买卖”：立法的表述、量刑及其逻辑
作者：刘晓林，吉林大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：“人口买卖”并非立法语言，《唐律疏议》中的“人口买卖”主要包括立法直接列举的四类犯罪行为：“略”与“略卖”，“和诱”与“和诱卖”，“和同相卖”以及“知情故买”。“贩卖”行为的分类依据主要是被卖者的主观意志，具体量刑受到等级、身份等因素的直接影响。立法针对将良人卖为奴婢、部曲、妻妾子孙等不同情节列举了相应刑种与刑等，以此作为基本刑，卖部曲、奴婢及其他相关犯罪行为多在此基础上加减刑等。“知情故买”的入刑门槛极低，具体量刑比照相应“贩卖”行为减一等或加一等，刑罚适用仍受等级、身份等因素的影响。立法针对略、略卖良人为奴婢设置了死刑，并通过立法解释扩大了死刑适用范围，“贩卖”十岁以下之人或者“贩卖”过程中造成他人伤害，皆处以绞刑。
关键词：唐律疏议；人口买卖；立法语言；量刑；死刑适用
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